你真的了解反向工程吗

你认为的反向工程是不是这样的

提起反向工程，第一感觉好像与抄袭、盗版或者侵权有关。有这种感觉无可厚非，因为这是我们一般人的正常反应。在我没有接触反向工程时，我对反向工程的感觉同大家认为的并没有区别，但是随着反向工程研究的不断深入，我对反向工程印象也在不断地发生变化，甚至出现了反转。跟着感觉走，是处理问题最经济的一种方式，但是有时候这种感觉并不一定正确，反向工程就是如此。

什么是反向工程

什么是反向工程呢？法律界并没有一个非常明确的定义。有些学者把从拆解物品开始，到获取物品内部技术信息的过程定义为反向工程；也有学者把从拆解物品开始，获取内部技术信息，到最终制作相同或相近的物品的过程定义为反向工程。但是无论从反向工程字面意思，还是获取技术信息后的用途来看，第一种定义更加科学，也更具有通用性。通过拆解和分析，把物品技术信息提取出来后，信息会有各种各样的用途。例如：可以用来学习，提高对这类产品的认识；也可以用来教学，提高学生知识；还可以作为侵权时的证据使用；同样还可以用来维修和改造设备，甚至是个人爱好等等，当然也可以用于制造相同或相近产品。如果把反向工程定义为拆解、绘制、分析、获取技术信息，最终制作出相同或相近的物品，这种带上某一种用途的定义显然太过狭窄，其他各种用途的使用方式是否也要一一定义一种名字呢，并且这种定义也不便于研究反向工程。因此把反向工程定为从拆解物品开始，到获取物品内部技术信息的过程更为合理，至于反向工程提取数据如何使用，这并不是反向工程本身的事情，可以归纳到通过反向工程获取技术信息的用途范畴。这种定义既符合反向工程字面意思，也更容易把反向工程定义清楚。

其实国内外对反向工程的还是有一些较为明确的法律表述的，我国《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中的第十二条对反向工程的表述如下：

“第十二条 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。

前款所称‘反向工程’，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”

通过以上表述，我们可以看出反向工程就是第一种定义，也即从物品拆解开始，到获得物品内部技术信息的过程。

反向工程离我们远吗

知道了什么是反向工程，那么反向工程离我们远吗？其实反向工程与我们的生活和工作息息相关，天天相伴。我们就看看几个最为常见的生活场景吧。

你从深圳到北京看望朋友，你说要尝尝北京的当地小吃，朋友请你去吃庆丰包子。你们来到庆丰包子铺，购买一份荠菜鲜虾包。你第一次吃庆丰包子，开吃之前总要“研究”一下：你拿起一个包子，带着欣赏的目光，用手轻轻掰开包子。看看里面什么馅，色泽搭配是否讲究，鲜虾到底怎么个鲜法，包子中飘出的味道是否诱人…。此时此刻，您是否意识到：您正在对这个鲜虾包子实施着反向工程。

你们家购买三年的小米电视坏了，无论如何触发开关，都无法启动电视。凭着自己理科男的自信，你打开电视外壳，仔细观察开关部分。看到开关的接触弹簧片因为时间长变形了，造成触点无法接触。于是你把弹簧片擦洗一下，用手掰正了扭曲部分，电视修好了。此时此刻，您是否意识到：修理电视的过程中，您对电视实施了反向工程。

作为公司知识产权负责人，你最近负责一个任务：就是从竞争对手热卖的芯片中寻找侵犯你们公司专利的证据。你购买了对方几个芯片，然后把芯片打开，对芯片进行逐层解剖、拍照和分析，最终找到芯片侵权的证据（芯片内部属于微观结构，通常会委托给北京芯愿景这类专业公司完成）。此时此刻，您是否意识到，查找证据过程中，您对对方的芯片实施了反向工程。

还记得小时候把家里钟表拆开，寻找到钟表转动原因后的喜悦神情吗？还记得修车师傅把你深夜抛锚在路面上的汽车修好后的感激心情吗？

……

说到此处，您觉得反向工程离我们远吗？离开了反向工程，生活会活成什么样子呢？

反向工程合法吗

通过上面的例子，您认为反向工程合法吗？假如反向工程不合法，当我们吃包子时，合法的做法是：把眼睛蒙上，最好鼻子也要堵上；当你不小心把手机的外壳摔开了，合法的做法是：看都不要看它一眼，直接丢掉就好了；……。您觉得这是生活的应该的样子吗？当然不是！造成这一切的原因都是 “假如反向工程不合法”造成的，反向工程合法吗？当然合法！

反向工程的合法性最根本的原因来源于公民对财产的处分权。当我们从市场上购买一个物品，根据《民法典》规定，我们对这个合法“财产”就具备四种权利：占有权、使用权、收益权和处分权。我们对产品进行拆解、分析、提取技术信息的所有过程，都属于都是处分权的内容，这是公民的基本权利。中国用《民法典》来保证这个权利，美国用联邦法律来保证这个权利。下面我们就举一个美国经典案例来说明这个问题。

1989年美国联邦法院最高法院审结的Bonito Boats, Inc. v Thunder Craft Boats, Inc. 案中，被告利用原告的船舶制作出一副模具，再利用模具生产出与原告产品一模一样的复制品。美国佛罗里达州地方法院判被告的复制行为违法，不允许其他厂商对船舶进行反向工程。但是联邦最高法院推翻了地方法院的判决。联邦最高法院认为：“禁止公众对从公共领域中获得的产品进行反向工程是违宪的，这是联邦专利权的权能之一，而非商业秘密法、反不正当法所能提供的保护。”国会在EEA的立法理由书中阐述：“问题的关键在于行为人是否实施了法律所禁止的行为，而非有无‘反向工程’。如果行为人获得许可或者其他合法手段获得商业秘密，这样的‘反向工程’就是合理的。”因此，“反向工程”正是为联邦最高法院所确定的“其他合法手段”。国会并没有禁止“反向工程”的意图，为了平衡私人利益与社会公益，维护自由竞争，“反向工程”是市场经济所必须的。

读到这里，我们还需要讨论一下生活中一种常见的现象。现实生活中，一些商业秘密权利人为了防止他人实施反向工程，往往与产品购买人签订技术保密条款，要求购买人不得实施反向工程，也即“禁止反向工程条款”。这种约定在芯片、软件等各种行业普遍存在。那么这些“禁止反向工程条款”有效吗？答案：无效！理由有三（以下内容专业词语较多，稍稍枯燥，望耐心阅读）：

第一，承认此条款将破坏知识产权制度所确立的平衡机制。知识产权的宗旨在于通过授予创造者一定的权利来促进科技和社会进步。因此，权利人在享受权利的同时应受到一定的限制。商业秘密作为一种知识产权不可能得到绝对的、无限期保护，反向工程就是商业秘密私权与公共利益之间的平衡器。如果没有反向工程，商业秘密一定会成为永远的秘密。任何人都会认为，商业秘密是权利最好的保护方式，没有人再会傻傻地申请有限保护期的专利保护权利，同时还需把技术公之于众。显然这与知识产权保护的本质和要求相违背，各国法律在规定保护商业秘密的同时均强调了反向工程的合法性。

美国联邦《保护商业秘密法案》中对“不正当手段”表述为：

“不正当手段是指包括窃取、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动，但不包括反向工程、独立推导或其他任何合法获取方式。”

我国《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的第十二条规定如下。

“第十二条 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。

前款所称‘反向工程’，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”

美国第九巡回上诉法庭1982年在审理Chicago lock Co. v Fanberg 案中指出，“商业秘密权利人不能禁止他人利用正当的、诚实的手段，如反向工程来获取商业秘密，因此不能通过合同约定禁止买锁人实施反向工程。如果要求买锁人承担默示保密义务，实际上是把商业秘密权演化成了与联邦专利法授予的绝对保护相类似的一种国家授予的垄断权利”。

第二：承认此条款将损害公民的信息获取权。各国版权法都有规定，思想、概念、程序和方法都属于共有领域，任何人都有权自由使用。如果版权人在合同中禁止他人对软件实施反向工程，会使公众无法了解软件中的有用信息，这将损害公民的信息获取权。美国第五巡回法庭在 Vault Corp. v. Quaid Software 案中指出：“公民有权了解作品中的思想、程序和方法，版权人不能通过合约来阻止公众通过反向工程来了解软件目标代码中包含的信息的权利”。

第三：承认此条款将违反相关法律的强制性规定。目前，各国法律中都明文规定允许反向工程，因此实施反向工程既是对商业秘密权利人的一种限制，也是产品购买人财产权法定权利的体现，如果通过合约禁止实施反向工程，则规避了法律的强制性规定，在本质上属于权利滥用的行为。因此这类禁止反向工程的条款应属无效。

结束语

引用一篇对“反向工程”研究具有重要影响力文章《THE LAW & ECONOMICS OF REVERSE ENGINEERING》的开篇语作为本文的最终总结。

“反向工程已被接受并应用了很长时间，它是一种从人造物品中获取技巧和知识的过程。即便反向工程的目的是制造产品并从被反向的厂商处夺取客户，律师和经济学家仍然认可反向工程是获取这些信息的正当手段。既然有这一共识，那么过去几十年中反向工程所遭受的攻击是令人吃惊的。”

                                                                                        ——Pamela Samuelson and Suzanne Scotchmer

                                                                                                                         Yale Law Journal, April 2002

责编：Yvonne Geng