商业秘密不仅是国家间竞争的常用武器，也与企业和个人的利益密切相关。随着经济和技术的发展，商业秘密越来越成为企业的核心能力，受到企业重视的程度也日益提高。
（一）美国利用商业秘密对日本和中国的打压
从60年代开始，日本在半导体等领域推行了激进的贸易保护与产业刺激政策，培育出了索尼、日立等一系列国际顶尖公司。到了80年代，日本继续这条产业路线，抓住DRAM的技术机遇一飞冲天，超过美国成为全球半导体第一大国，占据了一半的全球芯片销售份额。全球前10大半导体公司中，日本公司占据了6家，NEC、东芝与日立割据三甲，后来统一了CPU市场的英特尔也只能屈居第四。由于日本半导体企业普遍采用“售价永远比对方（美国）低10%的战略”，美国半导体企业受到致命打击。1981年，当时美国各大公司出售的4K DRAM存储芯片价格直接从100美元跳水到5美元。同年，AMD的利润下降了60%，Intel、IBM的财务状况直线下跌。1986年，Intel净亏损1.73亿美元，裁员超过7000人，如果不是IBM出手相助，或许就不会有今天的Intel了。
1982年日立公司的高级工程师林贤治，收到了一份IBM公司的绝密资料，这名IBM员工表示自己很缺钱，公司对自己也不好，所以偷来IBM公司308X系列的27卷绝密设计资料中的10卷，准备卖给日历公司。林贤治一看资料，立即同意了交易。喜出望外的林贤治急切地想得到剩余的17卷资料，从而掌握308X系列的全部核心秘密，不过林贤治没有等来资料，却等到了FIB，同样，那名IBM员工也是FBI安排充当的双面间谍。同一天，日本三菱公司的工程师木村也稀里糊涂地拿到了一份IBM的资料，当他带着“窃取”的IBM公司一份高级技术资料准备回国时，在旧金山国际机场被捕。人赃并获，日本公司只能选择厅外和解。此后，IBM的OS操作系统的著作权在世界主要工业国家得到了全面承认。这样一来，只要是电子计算机产业公司都得交钱。本来和这事没有关系的富士通公司，在1983年也被迫向IBM支付了21亿日元的技术使用费，而那一年日立公司交了100亿日元。至此，被称为“新珍珠港”事件的产业间谍案以美国IBM的全胜而落下了帷幕。
上世纪80、90年代，日本企业频频以侵犯商业秘密被打压的原因是他们的背后有一个强大的日本。如今随着中国的崛起，美国打压对象变成了中国，其手段也更为毒辣。
自2018年以来，美国国立卫生研究院与FBI联合调查了399位华裔科学家，其中251人被定性为有问题，72人仍在审查中。其中76人应被判刑、开除或驱除出境。美国国立卫生研究院独自也调查了189人，其中93%的“与中国有关”。已经有54位科学家被迫辞职或开除。同样技术密集的半导体行业自然也成为美国打压重点，仅2020年就有多位半导体领域的科学家在美被捕或判刑。2020年8月底美国以“窃取商业秘密罪”对天津大学张浩教授最终判决，同期被捕的还有肯色大学电气工程学华裔洪思忠教授，田纳西大学材料科学家胡安明副教授。
这些案例中，美国最喜欢用的是“经济间谍罪”和“窃取商业秘密罪”。其法律来源为美国《经济间谍法案》，该法案规定的“商业秘密”内容非常广泛，几乎包括了各种形式的秘密性资料和有关信息。其次《经济间谍法案》有域外效力，只要是美国公司或者犯罪环节中的一个行为在美国完成，处于这个犯罪过程中的人，哪怕从未进入过美国国境，也会被起诉，并且这个起诉是保密的。如果有一天你进入美国国境，那FBI的工作人员会是你在美国国土见到的第一个美国人。
商业秘密不仅是国家间竞争的常用武器，也与企业和个人的利益密切相关。随着经济和技术的发展，商业秘密越来越成为企业的核心能力，受到企业重视的程度也日益提高。台积电法务长方淑华接受台媒《远见杂志》专访时表示：“台积电每年的研发经费超过800亿新台币（约和181.6亿人民币），产生非常多的IP，而这些IP当中，超过90%是以商业秘密的形式来保护，只有不到10%的是通过专利方式来保护”。由此可见，商业秘密对企业知识产权而言至关重要，越来越成为企业的核心竞争力。大家都知道的台积电和中芯国际诉讼案，主要就是以侵犯商业秘密为由起诉的，中芯国际为此遭受了金钱和股权的重大损失；另外美国对中国华为、福建晋华等企业的打压中也使用了商业秘密这个武器，其伤害程度我们每一个中国人都能感知到。
既然商业秘密在国家和企业竞争中的作用如此重要，那就有必要对商业秘密这个知识产权进行进行深入地探讨和学习。
（二）美国商业秘密相关法律的发展状况
美国是当前世界上对商业秘密保护最为充分的国家，其现行保护制度以传统的判例法为起源，以《统一商业秘密法》为制度执行支柱。美国早在1939 年《侵权法重述》中就对商业秘密保护作出了相关定义。因各州的有关判例不统一、规则不清晰、没有预见性，美国法律协会就负责起草《统一商业秘密法》。该法统一了商业秘密的定义、侵害商业秘密的行为及救济，几乎被所有的州普遍采纳，成为州的制定法。1993年美国法律学会在《反不正当竞争法第三次重述》中进一步细化了《统一商业秘密法》中的内容。1996年，美国联邦立法机构颁布《经济间谍法案》，通过刑事制裁的手段打击商业秘密侵权，规定窃取商业
秘密为刑事犯罪，并通过巨额罚金和长期监禁予以制裁。同时，美国还通过刑事执法对商业秘密侵权行为进行国际范围的打击。另外，本法还对管辖权上进行了重大调整，在此之前，商业秘密民事案件由各州管辖，美国国会此次直接把商业秘密上升为制定法，纳入联邦法院的管辖，可谓跨出了很大一步。2016 年美国联邦政府颁布《保护商业秘密法案》，用以加强商业秘密的民事保护。本法案中对商业秘密的界定、侵权行为、联邦法律救济、单方请求没收程序以及境外商业秘密侵权行为报告制度等制定了较为完善且统一的立法范式。在美国《保护商业秘密法案》颁布之后不久，欧盟发布《保护商业秘密指令》，主要采纳了美国《保护商业秘密法》的内容。很明显的是，世界主要国家的商业秘密立法深受美国法的影响，其中当然包括美国参加的一些地区性协定，如《北美自由贸易协定》和《与贸易有关的知识产权协定》（《Trips协定》），其中的商业秘密条款很大程度上受到了美国影响。
1996年《经济间谍法案》在美国商业秘密立法上具有里程碑意义，与以往法案相比具有五大特点：
- 该法案所规定的商业秘密内容广泛,几乎包括了各种形式的秘密性资料和有关信息，一旦触犯，处罚十分严厉。
- 该法案将商业秘密管辖权提高到联邦法院，避免了各州州法的规范与法院判决不一的情形。
- 该法案首次对侵犯商业秘密追究刑事责任，从而加大了侵犯商业秘密的法律责任。
- 明确规定了两类五种侵犯商业秘密的行为，为有效解决商业秘密的侵犯认定问题提供了法律依据。
- 该法案不仅适用于美国境内，还将其适用范围扩大到美国领域之外，从而导致外国机构或有关工商企业可能会面临极大的法律风险。
根据美国《经济间谍法案》的规定，该法案所制裁的侵犯美国商业秘密的行为分为两大类型，即为外国政府、机构或组织刺探美国商业秘密的经济间谍罪和为工商企业竞争而窃取商业秘密罪。为了使侵犯行为更加明确、具体，美国《经济间谍法案》还明文规定了构成侵犯商业秘密罪的五种行为：
- 窃取或未获得适当授权而擅自取得、隐藏，或以诈欺、欺骗等各种不正当的手段获取与商业秘密有关的信息。
- 采取拷贝、复制、素描、绘画、摄影、影印、改变、毁损、重制、传递、交付、送交、寄送、通讯、传达或转载等所有未经授权的行为而侵犯商业秘密或有关信息。
- 明知有关商业秘密或信息是被窃取、盗用，或未经授权而取得或占有，而收受、购买、持有这些商业秘密或有关信息。
- 企图实施上述(1)至( 3)所规定的任何行为。
- 与一人或数人共谋实施上述(1)至(3)所规定的任何行为，而其中一人或数人为实现其目标已付诸实施。
从上述五种行为的规定可以看出，美国《经济间谍法案》关于侵犯商业秘密罪的范围极其广泛，尤其是对“企图”、“共谋”实施某一行为都将予以处罚。这在美国以往的法案或其他国家的法律中是绝无仅有的，到目前为止已有多起案例援用该条规定。
（三）我国商业秘密相关法律的发展状况
1993年12月，在中美贸易谈判压力和巴黎公约的要求下，我国推出了《反不正当竞争法》。美国推进中国出台该法的主要原因就是保护商业秘密。因此，《反不正当竞争法》中的商业秘密是一个很重要的条款。
2017年，我国修订《反不正当竞争法》，此次修法没有受到太大的外力影响，但对于商业秘密条款的修订多数是非实质性的，甚至一度将员工和前员工排除于经营者之外，这无疑将降低商业秘密的保护力度。保护商业秘密中的一个很重要的方面，便是防止员工和前员工窃取商业秘密，跳槽以后进行侵权。事实上，大多数侵犯商业秘密都和此类情形有关。如果将员工和前员工排除于经营者之外，法律对商业秘密的保护作用也将成为问题。因此，法工委在之后的释义中修正了上述说法。
2019年4月，《反不正当竞争法》进行了第二次修正，此次修法和中美贸易争端有直接关系，新法对中美经贸磋商文本中的部分内容予以吸收并作出相应规定。2019年12月，中美达成第一阶段经贸协议（简称《协议》），制定司法解释是为进一步落实该《协议》的有关要求，如对《协议》第1.3条规定的“侵犯商业秘密责任人的范围”、第1.4条规定的“构成侵犯商业秘密的禁止行为范围”及第1.6条规定的“阻止使用商业秘密的临时措施”作出进一步规定。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》较为系统，涉及商业秘密保护客体、构成要件、保密义务、侵权保护客体、民事责任、民刑交叉、举证责任及有关程序规定。该司法解释中的条文带有“软法”和“指南”性质，能够为人们的行为提供一种非刚性的指引。总体上，该司法解释吸收了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号，简称《2007年司法解释》）的大部分规定，并在此基础上添加较新的内容来进行解释。
应当看到的是，我国与商业秘密相关的立法和司法解释，均受到了中美知识产权谈判的直接推动，这对我国加强商业秘密保护、完善相关制度设计是有益的。
（四）什么是商业秘密
《反不正当竞争法》第九条规定了商业秘密的定义。“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”商业秘密同专利的确权不同，它是后确权知识产权，只有发生纠纷时才进行权利确定。第九条规定的商业秘密定义就是商业秘密确权的法律依据。通过这个法律定义可以看出，要成为商业秘密，必须具备三个条件：“不为公众知悉”、“具有商业价值”和“采取了保密措施”，这三个条件也就是构成商业秘密的三要件，简称“秘密性”、“价值性”和“保密性”。
（1）秘密性
秘密性为商业秘密的本质属性，与价值性有无密切相关。秘密性即非公知性，《反不正当竞争法》将其定义为“不为公众所知悉”，按照《TRIPS协议》规定，“公众”不应当理解为“社会上特定的多数人”，而应当理解为“通常从事与该信息有关工作领域的同业竞争者”。因此，商业秘密的秘密性就是指不为从事该信息工作领域内的人所普遍知悉。知悉即知道，国家工商局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，对“知悉”解释为：“知悉是指该信息是从公开渠道直接取得的”。秘密性的认定是司法实践中的一个难点，通常委托专业的鉴定机构进行判断。鉴于秘密性在商业秘密确权中的重要性，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》作了较为细致规定：
第三条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。
第四条具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：
（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。
由此可见，商业秘密的秘密性相当程度上类似专利里的新颖性标准，即不属于现有技术。通常会通过专门的知识产权鉴定机构出具“查新报告”或者“非公知性司法鉴定”证明涉案技术信息的非公知性。
（2）价值性
价值性也称经济性，是指商业秘密具有现实的或潜在的经济价值，通过现在或将来的使用，客观上能为权利人带来经济利益或竞争优势。因此，我国法律要求商业秘密的价值性包含两个方面：一是经济利益，二是竞争优势。这种价值性既可以是现实存在的利益，也可以潜在的利益。在司法实践中，商业价值的判断较为主观，即通过对商业秘密具体内容、权利人商业模式等方面的具体分析，从而推定或者认定具有现实的或者潜在的商业价值。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》对商业秘密的价值性做了明确规定：
第七条权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。
生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。
（3）保密性
保密性即，是否采取了采取保密措施。保密性包括主、客观两方面的内容：主观方面，当事人有保护商业秘密的意愿；客观方面，当事人已采取了合理的保密措施。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》对商业秘密的保密性做了如下详细规定：
第五条权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。
人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。
第六条具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：
（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;
（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
（七）采取其他合理保密措施的。
（五）侵犯商业秘密的行为
《反不正当竞争法（2019修正）》规定了侵犯商业秘密的具体行为：
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
其中第一款、第二款均需要以不正当手段获取，而第三款第四款是由于披露或使用行为导致有责，总的来看，共有三种侵犯商业秘密的行为：“获取”、“披露”、“使用”。
2019年修法和2020年司法解释推出对商业秘密侵权打击力度，也就是对商业秘密的保护程度有提升较大，主要变化体现在如下几个方面：
（1）商业秘密保护范围扩大
新法第九条第三款针对商业秘密范围，将原“……技术信息和经营信息”扩大至“……技术信息、经营信息等商业信息”。相较于之前的“穷尽式列举”，新法将其调整为“列举式加兜底条款”，将所有的商业信息，包括且不限于技术信息、经营信息等，均列入商业秘密的保护范围内。
（2）侵犯商业秘密的形式和主体扩大
侵犯商业秘密的形式，已不再局限于直接的披露、使用或允许他人使用，新法第九条增加了“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，……”这一间接侵犯方式；同时，第九条第一款第一项增加了“电子侵入”这一具体媒介，更加符合当前信息化时代的特征。
对于侵犯商业秘密的主体，由原“经营者”扩大至“其他自然人、法人和非法人组织”，承担相应责任的主体得以在法律层面明确扩大——“第二十一条经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得……”
（3）加大侵犯商业秘密的惩罚力度
第十七条增加了关于恶意侵权的规定“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”；并将原“经营者违反本法第六条、第九条规定……由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”提高为“……五百万元以下的赔偿”。
另外，新法第二十一条加大了侵犯商业秘密所面临的行政处罚力度，由原“责令停止、罚款”变为“责令停止、没收违法所得、罚款”，同时罚款金额的最高限额也由原先的“五十万元以下”、“情节严重的……三百万元以下”提高为“一百万元以下”、“情节严重的……五百万元以下”。同时，上述行政责任并不影响民事责任、刑事责任的追究。”
（4）大幅减轻权利人在侵犯商业秘密时的举证责任
新法增加第三十二条，单独列明权利人及涉嫌侵权人的举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律法规及司法解释，民事案件的一般举证原则为“谁主张、谁举证”，特殊情形下适用“举证责任倒置”。基于对前述原则和例外的综合考量，新增的三十二条中“初步证据”、“已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯”、“有渠道或者机会”、“有其他证据”等表述，实质上大大减轻了商业秘密权利人的举证责任，加重了涉嫌侵权人的证明责任，加大了对商业秘密保护的力度。
（六）反向工程在商业秘密保护中的重要作用
到目前为止，反向工程还没有明确的法律定义，我国《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中的第十二条有一个较为笼统的表述可供参考。
第十二条 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。
前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息……。
参照此定义，那么芯片的反向工程就是指从去除芯片封装开始到获取芯片内部技术信息的全过程，这个过程包括芯片解剖、芯片拍照和技术信息提取分析等环节，反向工程获取的芯片技术信息包括封装信息、电路信息、版图信息和制造工艺信息等。
反向工程是公民财产权中处分权的行使，具有天然的合法性，但是这并不代表可以随意使用反向工程获取的技术信息，使用反向工程获取的技术信息时需要考虑专利权、布图设计权等知识产权的约束。合法拥有芯片产权是实施反向工程权利的前提，因此反向工程中使用的芯片必须是通过公开渠道取得，建议保留芯片购买时的发票等信息，以便发生纠纷时可以作为反向工程权利行使的凭据。
企业保护自己知识产权权利方式有多种方式，即可以通过申请专利方式保护，也可以通过申请布图设计方式保护，还可以以商业秘密的方式保存在公司内部。专利权和布图设计权等均是遵照以公开换保护，且有一定的保护期限。商业秘密作为一种知识产权不可能得到绝对的、无限期保护，反向工程就成了商业秘密私权与公共利益之间的平衡器。如果没有反向工程，商业秘密一定会成为永远的秘密，商业秘密将是权利最好的保护方式，没有人会傻傻地采用专利等其他方式进行有限期保护，同时还需把技术公之于众。显然这与知识产权保护的本质和要求相违背。因此，世界各国法律保护商业秘密的同时，均强调了反向工程的合法性。美国联邦《保护商业秘密法案》中对“不正当手段”表述为：
“不正当手段是指包括窃取、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动，但不包括反向工程、独立推导或其他任何合法获取方式。”
我国《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的第十二条规定如下。
第十二条 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。
在目前国际形势下，反向工程具有重要的现实意义。在商业秘密越来越成为公司重要资产和核心能力，世界各国对商业秘密的保护越来越重视，以及靠企业间挖人或引进国外人员获取技术越来越面临巨大法律风险的状况下，通过反向工程这种合法方式获取技术信息的方法，应该成为企业提升技术能力需要考虑的一种重要方式。集成电路行业是技术密集型产业，在备受美国打压的情况，通过反向工程获取技术显得尤为重要。集成电路的反向工程，从集成电路发明开始就一直伴随着产业的发展而发展，并且随着集成电路工艺越来越先进，芯片公司在公司内部实施反向工程的难度越来越高，由专业的芯片反向公司提供这类服务已经变成了产业惯例。专业芯片反向公司中，国外做的比较好的是伦敦交易所上市的OCI公司下属企业TechInsights，国内做的比较好的是北京芯愿景公司。
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责编：Yvonne Geng
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