竞业协议是契约精神，还是扼杀创新？

近段时间，有关竞业协议和跳槽的话题再次在科技界掀起风波。联想原副总裁常程跳槽小米被裁定违反竞业限制，遭原公司起诉索赔违约金525万元；为应对禁令期间友商的挖角，华为终端开始密集和员工签署竞业协议……

所谓竞业限制，最早来自中世纪的英格兰，源于英语Non-compete Clause（不竞争条款）。中国有句老话，“教会徒弟，饿死师傅”，这在当时的英格兰也适用，手工业师傅要教会徒弟一门手艺，需要花费大量的时间精力，徒弟为了回报师傅，必须承诺提供数年的无偿劳动。但现实往往很残酷，学会了本事的徒弟往往自立门户，与师傅在同一个行业展开竞争，这也是不竞争条款（竞业限制）诞生的原因。

不过，在之后很长一段时间内，英国的法律对不竞争条款是持反对态度的，因为他们认为这是对行业的不当限制。到了1621年，英国司法的态度才有所松动，1711年最终肯定了不竞争条款的可执行性。

现代竞业限制协议，起源于《公司法》中董事、经理的竞业禁止制度。主要是为了防止高层管理人员利用特殊地位损害公司利益，世界上主要经济体在在法律中都有类似的规定。随着经济全球化和科技企业对知识产权的日益重视，竞业限制已经获得中国法律的认可，并被不少企业用于普通涉密员工的管理，协议规定：

用人单位可以在劳动合同或者保密协议中，对负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款，在解除或者终止劳动合同后，负有竞业限制义务的人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

与离职理由不符的离职

回到常程这件事上，2019年12月31日，联想中国区发布公告宣布联想手机掌门人常程离职，原因是“家庭因素”。

联想中国区表示，“常程长期奋斗在竞争激烈的手机一线，承受了巨大的业务压力，家庭聚少离多，基于个人身体健康和希望更多精力照顾家庭的原因，常程近期提出离职。公司感谢他的巨大付出，他仍将作为联想移动的顾问继续为联想移动业务作出贡献。”

常程也在微博发表感谢信，称“19年成长在联想，感悟、感谢、感恩”、“Everything you love is very likely to be lost but in the end, love will return in a different WAY”。

谁知两天后（2020年1月2日），雷军就发布微博，正式宣布刚从联想离职的常程入职小米，担任小米集团副总裁，负责手机产品规划。堪称“无缝衔接”式跳槽。

同一天（1月2日），联想集团发言人表示，公司与所有高管均签有竞业禁止条款，如确有违约，公司将在法律框架内寻求问题的妥善解决，共同营造尊重契约精神的人才流动空间。针对联想发布的声明，小米集团当时力挺常程称：“没有竞业条款，竞业补偿没拿”。

在竞业限制的适用对象上，《劳动合同法》明确限定以下这三类人适用于竞业限制：

1）用人单位的高级管理人员，

2）高级技术人员；

3）其他负有保密义务的人员；

在高科技、互联网、金融等行业的公司中，竞业协议早已滥用，管你是初级程序员还是高级工程师，几乎入职时全员签署。

签没签？拿没拿？是不是自己签？

常程离开时在联想已经任职19年，先后负责联想台式电脑、笔记本电脑和智能手机的研发工作；2015年，常程出任ZUK品牌的CEO；2018年，联想手机品牌回归，常程被任命为联想移动中国区业务负责人。按理说做到常程这个级别，肯定会签署类似“保密协议”或“竞业协议”的法律文件，至于离职时是否要对其启动竞业限制，主动权完全在联想手中。

给离职者一定金钱补偿，让其在解除劳工合同后不得到与本单位有竞争关系的公司就职，或自己创业与原公司竞争，这个协议规定的时间一般不长于2年。在离职时支付多少补偿金，《劳动合同法》只规定了 “在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，一般支付标准和具体金额由公司自己决定，司法解释是：

按月支付的竞业协议补偿金额 = 劳动合同解除或终止前十二个月平均工资 * 30%到60%

相当于2年内每个月仍可以拿到30%-60%的工资，当然获得这笔钱的前提是确实履行了竞业限制义务，没有去竞争对手公司上班。如果单位不支付经济补偿，竞业限制就失去了法律约束力，劳动者就不用再遵守竞业限制，可以自由择业。

从下文的裁决结果中可知，联想已将2020年1月的补偿金72955.85元支付给了常程（即使按照月平均收入60%算，原月收入也高达12万，按30%计算则翻倍），相当于启动了竞业限制，但常程还是选择加入小米公司。

2020年6月，联想集团开始就常程违法竞业限制一事提起仲裁，双方在是否有签订过竞业协议上展开了辩论。联想方面表示，公司与所有高管均签有竞业禁止条款，常程则坚称竞业协议不是本人签署。

9月17日，经仲裁委员会指派，法大法庭科学技术鉴定研究所已对常程2017年7月24日签署的《联想限制性协议》进行鉴定，鉴定结论显示确系常程本人签字。

10月9日，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，结果主要内容包括：

1、常程继续履行竞业限制义务；
2、常程于本裁决书生效之日起十日内，支付联想移动通信进出口（武汉）有限公司违反竞业限制义务违约金五百二十五万二千八百二十一元零九分；
3、常程于本裁决书生效之日起十日内，返还联想移动通信进出口（武汉）有限公司2020年1月竞业限制补偿金七万二千九百五十五元八角五分（税前）；
4、驳回联想移动通信进出口（武汉）有限公司的其他仲裁请求。

联想方面表示对该裁决结果表示欢迎并深受鼓舞，认为“该裁决所彰显的法治与契约精神，将能够在新时代社会主义市场经济体制的加快完善中发扬光大，更好地保护人才的合法合理流动，保护市场公正与公平竞争。”

对此，常程表示仲裁结果并不意味着事件的最后解决，随后委托中伦文德律师事务所针对上述裁决书向法院提起诉讼，上述裁决书依法未生效。联想则称，对最后判决结果充满乐观，相信法律会给出公正的评判。

不争违约金，就争口气

如果劳动裁决生效，后果是什么？

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持，即剩余期限内的竞业限制义务不因劳动者给付违约金而免除。

也就是说一旦到了劳动裁决执行这一步，常程将在与联想的竞业期内，不得担任小米集团高管。但目前常程正通过起诉的策略拖延时间，一审二审下来可能需要一年多的时间，所以无论最后胜败如何，至少在诉讼期内可以继续留任小米。

同时按照法律规定，用人单位与劳动者的竞业限制最长不得超过两年。常程从联想离职至今已有近一年，光是劳动裁决就已花费大半年时间，如今常程再提起诉讼，等到诉讼结束，或已超过双方的竞业限制期。

但有接近联想集团的人士透露，目前联想集团正在申请竞业协议的延期，如果申请成功，其与常程的竞业期将延长一年。不过法律界人士认为，这类案子中要求继续履行竞业限制业务的一般只是走形式，真正目的是通过高额违约金，以儆效尤。

除了违约金，违反竞业协议后员工可能还需要承担一定的赔偿，包括以商业秘密被侵害遭受的实际损失作为赔偿额、以违约人违反约定所获得的全部收益作为赔偿额、以被擅自公开的商业秘密的全部价值作为赔偿额。不过原告举证很难，因为对具体产品和技术以外的资源很难量化。

小米是否有连带责任？

这些都是个人层面的，那雇用了常程的小米，是否有连带责任呢？

有律师指出，考虑到小米与联想之间的竞争关系，联想有权依据2019年4月最新修订的《反不正当竞争法》（以下简称“竞争法”）和最高法院司法解释，针对小米及常程同时提起侵犯商业秘密相关的诉讼。

之前员工在窃取商业机密时，如果行为隐蔽则原告举证难度较大，在新的最新《竞争法》中，大大减轻了权利人（原告）的举证责任：

据新增第三十二条规定，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且初步证明后，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。

也就是说，举证责任相应部分转移给了被告，被告必须证明自己没有原告所说的窃密行为。

现如今的科技公司在人才招聘时，无论是社招、校招或是从同行挖角，都存在一定的风险。尤其是从竞争对手处挖人时，应当有人员筛查和风险评估过程，了解该人员在原公司的劳动关系及相关背景，附加上一份注明“未签订保密协议，遵从择业自由”描述的离职证明，否则搞不好就连带成了被告。

不知者不罪在这个情况下不能成为借口了，因为不少企业对员工采取严格的竞业限制协议的同时，却在招聘上违反这一协议，花招百出。例如通过“顾问”等不将人才列入正式员工的方式，让员工履职，并支付高额“顾问费”；还有企业通过第三方劳务派遣等途径，规避直接雇佣的法律风险，在竞业限制期过后，再将对方招聘为正式员工。

至于那些没避过去的跳槽员工，确认违反竞业协议后可能承担刑事责任面临牢狱之灾，还可能涉及相当的经济赔偿。招聘方如果被证实恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照下述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额：

根据修订后的《竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

也就是说，如果联想起诉小米，并且法院认定小米是恶意将常程挖到公司从而侵犯了其商业秘密，那么最高可申请追索常程在任小米期间侵权所得的五倍赔偿。

仙童和“八叛徒”

半导体行业历史上最著名的，涉及到竞业禁止的是大家耳熟能详的“八叛徒（The Traitorous Eight）”事件。在这件事上，充分体现了硅谷对于叛逆和对叛逆的宽容，这也是曾担任谷歌（Google）和腾讯高管的吴军在其撰写的《硅谷之谜》一书中描述的——硅谷成功的第一个秘诀。

(图自：Stanford Libraries)

1955年，时年45岁的晶体管发明者威廉•肖克利(William Shockley)博士决定离开贝尔实验室（Bell Labs），回家乡创业做老板。1956年，他在加利福尼亚州圣克拉拉建立了自己的公司肖克利实验室（Shockley Labs），并开始招兵买马。

很快，崇拜“晶体管之父”的年轻科学家们就纷纷加入，其中8大门徒的名字被后来人牢牢记住，他们是： 罗伯特·诺伊斯（Robert Noyce）、戈登·摩尔（Gordon Moore）、布兰克（Julius Blank）、克莱尔（Eugene Kleiner）、赫尔尼（Jean Hoerni）、拉斯特（Jay Last）、罗伯茨（Sheldon Roberts）和格里尼克（Victor Grinich）。

他们的特点是都不满30岁，极具才华，都处于人生中创造力的爆发期，最重要的是都崇拜肖克利。

但作为科学家的肖克利不善经营，也缺乏商业远见，长期以“导师”自居的他“大家长”思想严重。在1956年底获得了诺贝尔物理学奖后，他被到处邀请去做演讲，对公司业务越来越随意，专横独裁的他还得罪了很多朋友和员工。

不到一年，这些年轻人就受不了公司氛围，集体“ 叛变”。

1957年9月18日，8个人向肖克利递交了辞呈，肖克利怒称他们是“八叛徒”，这一天后来被《纽约时报》评选为人类历史上10个最重要的日子之一。

(图自：wikipedia)

“八叛徒”离开后，很快就在“风险投资业之父”亚瑟·洛克（Arthur Rock）、科伊尔和费尔柴尔德（Fairchild）家族那里获得了一笔138万美元的风险投资，成立了仙童半导体（Fairchild Semiconductor）公司。作为回报条件，费尔柴尔德拥有对仙童的决策权，并有权在8年内以300万美金收购所有股份，这为后面“八叛徒”陆续叛逃又埋下了伏笔。

成立仙童后的第一件事，就是把之前被肖克利否认的集成电路做了出来，从这点上看，倒是没有和原公司直接竞争。随后市场反响大好，一举拿下IBM的大订单（费尔柴尔德同时也是IBM最大的个人股东），投资人见此情势便回购了仙童八位创始人的股份。

这种做法严重挫伤了八个人的工作积极性，于是他们将“叛逆”精神延续，与同事和下属先后离开仙童，创造出National Semiconductor、Amelco（后来的Teledyne）、AMD以及英特尔（Intel）等多家知名半导体公司，以及KPCB（凯鹏华盈）这样世界一流的风投公司。

由仙童衍生出来的大大小小公司的关系图

仙童散叶，硅谷崛起

这种“叛逆”或者说“叛徒”精神在旧金山蔓延开来，最夸张的时候，湾区半导体企业 90%的高层都在仙童公司工作过，几乎是后来整个半导体产业的雏形。在1969年硅谷举办的一次半导体峰会上，400多名参会者只有24名不是仙童的前员工，老同事们其乐融融欢聚一堂，共话老东家仙童为硅谷带来的繁荣。

湾区在那时候一度被称为“仙童谷”，直到70年代，由于半导体在主要原料是硅，仙童谷有了更加响亮的名称——硅谷。后来苹果联合创始人史蒂夫·乔布斯（Steve Jobs）这形容道：“仙童半导体公司就象个成熟了的蒲公英，你一吹它，这种创业精神的种子就随风四处飘扬了。”

而造就这种创业精神的根源，吴军在书中写到：“反叛、叛逆或者叛徒，在硅谷并非贬义词，因为没有叛逆，就没有硅谷的半导体产业和后来新的产业，当然就没有谷歌的崛起。”

提到硅谷，很多人会想到“车库文化”，几个没钱的年轻人在车库里创业最后发达了。但真实了解硅谷历史后，你会发现这其实是个谎言。

除了苹果以外，其他大公司如谷歌、思科（Cisco）、英特尔、甲骨文（Oracle）和雅虎（Yahoo）等公司都是在原雇主处，或所就读的大学孕育出来的。英特尔是直接拿了原雇主（仙童）的技术创办公司，谷歌、思科和雅虎则都是利用斯坦福的学校资源（场地、设备和经费）开发初代技术，斯坦福甚至拥有他们的专利，但后来斯坦福大学在这些企业中仅占很小的股份或完全不占股。让教授拿职务发明去开公司，其他州的大学虽然没有这么大度，但也在逐渐接受这种做法，这是对硅谷模式的肯定。

可见，大部分伟大的公司都是诞生在巨人肩膀上，这也需要巨人有宽广的胸怀，不会一巴掌拍死初创公司。

造就了硅谷神话的巨人仙童半导体，却也从八叛徒出走后开始了断崖式崩塌，终于在2016年9月19日被安森美半导体（On Semiconductor）收购。

硅谷成功的秘诀：反对竞业禁止

叛逆精神能够在硅谷发扬光大，和加州人爱冒险和喜欢尝试新东西的传统分不开，他们重视雇员自由流动，更重要的是当地法律对竞业禁止的坚决反对，促进了叛逆文化的形成。《加州商业和职业法典》第16600章中规定：“任何合同一旦限制了他人从事合法的职业或贸易之类的行为，都是无效的。”，有的法律专家甚至认为这才是硅谷科技创新举世无双的成功秘诀。

而在美国其他发达地区，这两点都不具备，大多数州对竞业禁止持支持态度，加州与其他州也因此在这方面频频产生冲突——其他州受竞业协议约束的员工，跳槽到加州后被原公司起诉，加州法院竟然直接裁定外州竞业禁止协议在加州无效且不可执行。

这种怪象只能在各州自行立法的美国出现， “跳槽”文化在硅谷的盛行，也让高新技术企业之间知识和技能不断融合迭代，促进了新科技公司的迅猛发展和创新。

当然，也不是每一家硅谷科技企业都赞成叛逆精神，尤其是巨头级别的公司往往希望将优秀的工程师留住。

2010年，苹果、谷歌、和Adobe等公司曾私下达成互不挖角协议，后来被科技界人士告上了法庭，称这几家公司“密谋削弱竞争”，以压低员工工资，侵犯职业自由。这样一来无论是工资待遇，还是发展机会，都会受到极大限制。

这件事还引起了美国司法部的注意，在他们的干预下，这场集体诉讼以和解告终。苹果等公司同意不再签订任何妨碍竞争的协议，并支付了4.15亿美元的赔偿。

有支持有反对，难在界定

高科技行业的人才流动频繁，高管和技术人员跳槽是常态，但对于前期投入巨大、周期巨长的半导体行业，基础研究和前瞻创新领域人才需要长期投入和培养，知识产权需要长期研发的积累，全世界都面临着优质人才紧缺的问题。在这种情况下，不可避免地会出现优质人才被多家公司争抢，或是独立创业，随之而来的可能是企业失信和一系列侵权行为。

如果一家公司斥巨资耗费多年研发的关键技术，被某位核心员工打包带走，创建或跳槽同类公司，还比你们更快推出了产品，无论从产品规格、客户群还是市场领域上都直接对标，很难不恼火吧？这也是他们不得不提起法律诉讼、保护自身权益的原因。

但也有为了打压异己，用极端手段阻止员工跳槽或创业的公司。例如，一个工程师在任职期间利用公司资源（包括电脑）做“私活”留下了证据，那么不管这私活与后来创业公司的业务是否一样，都面临着民事甚至刑事风险，所有投资机构也会绕道走。

正如美剧《硅谷》的男主角一样，他在大公司任职时下班后会在家做自己的压缩算法项目，有一天家里电脑坏了，着急测试的他就在公司电脑上跑了一次测试程序。后来他离职创业，虽然与在原公司的工作内容方向不同，不构成竞争，但在勾心斗角的硅谷，原公司仍抓住那一次用公家电脑的测试，几乎用诉讼将男主角初创公司的核心技术所有权据为己有。

（美剧《硅谷》剧情截图）

科技界每天充斥着各式各样“违反”竞业限制协议的故事，其中牵扯错综复杂，清官都难断。在上海市第一中级人民法院2018年发布的竞业限制纠纷案件审判白皮书中，分析了当前关于竞业限制诉讼审理所存在的五大难点：竞业行为查明难、竞争关系认定难、交叉领域适法难、在职竞业违约金条款审查难和违约金合理区间酌定难。

这也让竞业协议既有支持者，也有反对者——支持者认为这是对企业商业秘密等核心权益保障的必要手段，而反对者则认为目前竞业限制协议已经被滥用，签一份协议几乎涉及所有同行业的相关企业，未来一旦离职哪家都不能去，只能改行。

结语

无论从近期联想小米的诉讼，还是华为员工的跳槽，都可以看到中国企业对保护知识产权意识在不断增强，在整个科技界都倡导自主可控的今天，新《竞争法》和最高法院司法解释普及迫在眉睫，否则将对那些真正潜心研究技术的企业不公平，也阻碍了高科技行业正常的人才流动和自由择业权。

尤其是我国当前的劳资市场下，员工在签订竞业限制协议前往往是弱势一方，如果企业给的补偿标准很低，每月只给一两千块，违约金却高达几十上百万，员工不敢反抗，也不敢轻易跳槽；但签订竞业限制协议及员工离职后，员工如果违反竞业协议，企业举证又处于不利位置，这都是一种不公平。

另外还要考虑到人员的流动，带来的是技术进步、正向竞争，还是简单抄袭、恶性竞争。

正如吴军在《硅谷之谜》中写到的，即便是硅谷，对叛逆的宽容也是有选择性的：宽容那些能带来技术进步的叛逆 ，单纯的抄袭不被宽容。吴军把第一种叛逆成为N+1型叛逆，能够让技术创新在原来的基础上更上一层楼；而前些年国内不少科技公司派生出来的新公司，不过是技术骨干连同掌握了市场资源的销售人员，简单复制原公司产品和业务，然后与原公司打价格战，这就是N-1型叛逆。N-1叛逆和山寨无异，只能降低整个行业的利润，对技术进步和地区产业升级则毫无帮助。

竞业限制本身，说白了就是某种程度上的劳资博弈，人才市场的规范化管理还需要更完善高的制度建设，进一步理顺双方的权利边界，才不会误伤任何一方。只有尊重知识产权，才是对创新和创业的最大保护；只有平衡好了工程师的择业自由与科技公司的权益保障，才能实现多方共赢。

责编：Luffy Liu